【典型案例】

关某系A市某局局长，钱某、钟某系私营企业主。钱某知悉钟某与关某关系好（非特定关系人），遂给钟某300万元，请其转交给关某并请托帮忙尽快审批某事项。钟某将100万元转交关某并告知该钱款为钱某所送。剩余200万元钟某私自留下。后关某利用职权帮助钱某完成审批，钱某为感谢钟某协调，又单独送给钟某50万元“感谢费”。

【分歧意见】

对于关某收受100万元构成受贿没有异议，但在钱某、钟某相关行为的性质认定和数额计算上，存在不同意见。

第一种意见认为：钟某的整个行为属于介绍贿赂犯罪，其私自截取的200万元和所获的50万元“感谢费”，均属于介绍贿赂犯罪中的违法所得，应予以收缴。

第二种意见认为：对于钟某接受钱某请托，送给关某100万元的行为，应认定为二人共同行贿；对于钟某私自截取的200万元，构成诈骗罪；钟某所获50万元“感谢费”不涉及犯罪。

第三种意见认为：钱某、钟某构成共同行贿100万元。此外，钟某私自截取200万元以及收受50万元“感谢费”构成利用影响力受贿罪，犯罪数额为250万元，相应地，钱某构成对有影响力的人行贿250万元。

【评析意见】

笔者同意第三种意见，具体分析如下：

一、不宜以介绍贿赂罪对钟某相关行为进行笼统评价

笔者认为，完全将中间人行为认定为介绍贿赂罪，所截取和获得“感谢费”的财物作为非法所得予以没收，存在不妥。一是性质认定不精准。介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。实践中，中间人完全处于中立地位、仅在请托人和国家工作人员之间牵线搭桥的情形较为少见，中间人一般或受请托人委托，或与国家工作人员共谋，亲自参与实施转交或收受财物的行为，此种情形下，根据我国刑法理论，中间人完全符合构成行贿或受贿共犯的条件。二是导致对中间人处罚畸轻。介绍贿赂罪的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，与其他贿赂犯罪相比，处罚明显更轻。此外，由于介绍贿赂罪不属于典型的“数额犯”，处罚只有一档，以介绍贿赂罪认定中间人行为，将导致“无论涉案数额多少，处罚均差不多”的情况发生，不仅不利于惩治实践中大量存在的“掮客”，更有悖于罪责罚一致原则。三是对请托人的部分行贿行为没有评价。实践中，认定介绍贿赂罪的主要目的，通常是将中间人从请托人处截取和获得“感谢费”的财物纳入犯罪范畴中，进而予以没收，否则将面临上述财物无法被处置的问题。但由于介绍贿赂罪非对合型犯罪，没有行贿人，该认定思路将导致对请托人给予中间人好处的行为没有被法律评价。

以本案为例，若认定钟某构成介绍贿赂罪，则关某构成受贿100万元，钱某构成行贿100万元，对于钱某交给钟某200万元和给钟某50万元“感谢费”的行为，没有被刑法评价。而钱某主观上具有实施贿赂犯罪的目的，客观上实施了给予钱款的行为，且完成了请托事项，显然具有相当的社会危害性，行为不应当被无视。

二、钟某行为不属于诈骗、侵占等财产犯罪

对于中间人的截贿行为，有观点认为应认定为构成诈骗或侵占等财产犯罪。笔者认为，本案中，以财产犯罪认定的思路也不妥。一是不符合行为本质。持诈骗罪的观点认为，请托人将财物交给中间人，目的是让其转交给受贿人，中间人通过“虚构财物已经转交”的事实获得财物，属于诈骗罪。形式上看，上述观点似乎有道理，但实质分析却不然。除了个别完全没有介绍能力、在主观上纯粹以骗取请托人财物为目的的诈骗行为外（本质上不属于本案例讨论的中间人截贿情形，而是诈骗犯罪），其他多数情形下，中间人能够让请托人交付财物的根本原因，是因贿赂犯罪需行为人之间彼此熟悉信任，而中间人恰恰具备与国家工作人员关系密切、熟悉这一特殊条件，这是中间人、请托人收送财物、截贿等相关行为发生的根源。二是不符合主客观相一致原则。从主观上，请托人交给中间人财物，是为了实现“以钱换权”的目的，在请托人心中，财物系公权力的“对价”，是为完成请托事项心甘情愿付出的“成本”，若请托事项已完成，财物即使被中间人截取，也只是表面上被“欺骗”，其实完全符合请托人的心理预期，不存在诈骗罪中的“被害人”。同样，对于中间人而言，其本身并没有实施“诈骗”的故意，截取的钱款被认为是因其与国家工作人员的特殊关系而应得的“辛苦费”，若认定构成诈骗罪，与行为人的主观认知相悖。三是导致“荒诞”的结论。若以诈骗或侵占罪认定中间人的行为，将导致对于被截取的财物部分，请托人从“行贿人”变成“被害人”，其已经着手实施的行贿行为不仅没有被法律评价，反而还会产生法律要求中间人将截取的“贿款”返还请托人的“荒诞”结论。

三、全面、本质地评价钟某截贿和获取“感谢费”行为

对于中间人截贿和获得“感谢费”行为性质的认定，不能机械地把单个行为片面抽离出来，简单套用财产犯罪的构成要件，必须抓住各行为人的主观方面，整体、全面、本质地分析把握。从本质上，无论对于请托人给予中间人财物行为，还是对于中间人截取财物或获得“感谢费”行为，根本都是建立在中间人与国家工作人员关系密切的基础上，目的都是通过国家工作人员实现请托事项，整个行为的社会危害性体现于对公权力廉洁性的损害，应从贿赂犯罪角度评价，符合行为本质和主客观相一致原则。

本案中，对于钟某接受钱某请托送给关某100万元的行为，考虑到钱某、钟某二人的主观认识与客观实际均一致，应认定为二人共同行贿100万元，相应地，关某受贿100万元。对于钟某私自截取的200万元，一方面，从钱某的角度，希望将该200万元用于行贿关某，且已完成了将钱款交给钟某的“着手实施”行为，但由于“被钟某截取”这个意志以外的因素没有得逞，根据我国刑法规定，符合犯罪未遂的特征，系行贿200万元未遂；另一方面，钱某行为引发的真实结果，是送给关某的关系密切人钟某200万元，笔者认为，虽然这与钱某的主观认识和意愿不完全相符，但由于钱某原本的目的也是行贿，在刑法理论上，行贿与对有影响力的人行贿具有相同的犯罪性质和侵害客体，此种情形属于犯罪主体对犯罪事实认识错误，考虑到贿款被截取并未完全超出钱某的正常认知范围，因此不影响实际犯罪成立，钱某的行为还构成对有影响力的人行贿200万元。鉴于钱某行贿200万元未遂与对有影响力人行贿200万元既遂是想象竞合，最终应择一重罪处罚，认定后者。相应地，钟某利用与关某的密切关系，截取了钱某贿赂款，本质上构成利用影响力受贿200万元。对于钟某所获50万元，是钱某为感谢钟某帮助转交贿款、完成转请托的“感谢费”，表面看与公权力无关，但实际上正因与关某关系密切这一特殊身份以及贿赂犯罪的特殊特点，钟某才具备了实施上述转送行为并发挥“居间”“隔离”等作用的可能，本质上仍属于利用关某职务影响力获得的财物，因此，应认定为钟某构成利用影响力受贿罪，相应地，认定钱某构成对有影响力的人行贿罪。